年来，早期设立的一批外商投资企业的经营期限将近届满，同时根据原《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的中外合资企业的公司治理结构的弊端也日益凸显，而部分外商投资企业形成已久的公司僵局也始终不见破局之法，因此外商投资企业的解散和清算已经成为外国投资者所关注的热点话题。

《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）及其实施条例已经从今年1月1日开始实施，但新的法律、法规并未在内容上对外商投资企业解散和清算这一问题进行强调或注解。而随着“三资法”的废除，以公司形式设立的外商投资企业的解散和清算自然需要适用《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）第十章“公司解散和清算”的规定。而事实上，在《外商投资法》实施之前，外资企业在解散、清算方面已经适用了《公司法》的相关规定，只是在操作流程上较内资企业有所不同。

然而《公司法》对于解散清算的规定过于宽泛，而最高院有关企业解散清算的司法解释在实操层面又存在诸多难点和不确定性，导致外国投资者在寻求以解散清算方式撤离时面临重重困境。笔者拟通过本文对于外商投资企业解散和非破产清算一般路径以及可能面对的困难进行简要分析，从而希望对投资者在设立外商投资企业并签订相应股东协议时有所参考和提示。

一

外商投资企业解散清算的法律框架

1996年7月9日，当时的对外贸易经济合作部颁布了《外商投资企业清算办法》，该办法规定了两种外商投资企业的清算模式，即：（1）企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理；（2）企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。

根据该《外商投资企业清算办法》的规定，当外商投资企业进行清算遇到障碍时，应诉诸于行政机关（企业审批机关）进行解决。1997年12月5日由最高院颁布的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》再次明确了由行政机关组织清算的操作方式：同意你院请示报告中的第一种意见，即中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。此外，最高院于2003年12月31日发布的《关于<外商投资企业清算办法>适用中有关清算问题请示的答复》还进一步补充说明了在以下情形下企业审批机关可以批准进行特别清算：（一）投资各方一致同意进行特别清算的；（二）投资一方自接到普通清算通知之日起60日内没有正当理由而拒绝参加的；（三）仲裁裁决终止合作合同、责令关闭、被吊销营业执照且当事人不能就进行普通清算达成一致意见的。

尽管前述规章和司法解释规定了在外商投资企业面临无法清算的困局时可以诉诸于行政手段进行干预，但是通过企业审批机关组织外商投资企业进行特别清算的操作方式，对于清算过程中出现的诸多法律问题可能无法行之有效地予以解决。

2008年1月15日，国务院颁布了《国务院关于废止部分行政法规的决定》，根据该决定《外商投资企业清算办法》被废止，废止的事由为“已被2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布的《中华人民共和国公司法》代替”。同年，商务部于5月5日颁布了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》，根据该指导意见第一条的规定：今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。自此，外商投资企业解散清算的法律依据被明确为适用《公司法》和“三资法”的规定，而在实践中除外商投资企业需履行商务部门的相关手续外，内外资企业在解散清算的流程方面也趋于一致。